Por Dirección Editorial
El 8 de noviembre de 2022, y según lo previsto en el artículo 80 de la Constitución, el ex Presidente y hasta entonces Ministro de la Corte Suprema, don Guillermo Enrique Silva Gundelach, cesó en su cargo por haber cumplido 75 años de edad.
La contribución al desarrollo de la jurisprudencia nacional del ahora ex Ministro de la Corte Suprema fue muy significativa. Por ello, a modo de homenaje y tal como lo hemos hecho en ocasiones anteriores, en Estudios de Jurisprudencia nos ha parecido oportuno ofrecer una breve nota sobre este destacado juez, y comentar uno de los fallos que redactó. Desde un punto de vista jurídico, el fallo que se comenta presenta algunos elementos que son controversiales. Sin embargo, ilustra bien los límites de las garantías reales en Chile y la creatividad del Ministro Silva Gundelach para superarlos. Además, el fallo permite preguntarse sobre la conveniencia de introducir el trust en el derecho chileno.
1. Don Guillermo Silva Gundelach
Al igual que otros distinguidos juristas nacionales, el Ministro Silva Gundelach es penquista. Nació en Penco, Región del Bío-Bío, y estudió Derecho en la Universidad de Concepción. Su carrera judicial se inició el año 1972, en que sirvió el cargo de Secretario del Juzgado de Letras de Laca. Posteriormente ofició como Juez en los tribunales de Mulchén y de Los Ángeles, para luego ser designado Ministro de la Corte de Apelaciones de Talca, y después de la Corte de Apelaciones de Concepción. En noviembre de 2008 fue designado Ministro de la Corte Suprema, Tribunal que presidió entre 2020 y 2021, y cuya Primera Sala integró y presidió por varios años.[1]
En los numerosos fallos que redactó como ministro de la Corte Suprema se observan al menos dos características. La primera, es el énfasis en el rol directivo que tienen las sentencias de casación de dicho Tribunal en la determinación del derecho nacional. Así, en estas sentencias la Corte no sólo desarrolla los argumentos que la llevan a decidir de determinada forma un caso particular, sino que explica en detalle los argumentos jurídicos, analizando los distintos aspectos de la cuestión debatida. Como ejemplo de lo anterior pueden mencionarse los fallos pronunciados en las causas Patricio L. con Hortensia L. y otra, en que se discutía sobre cuestiones relativas a la simulación y la nulidad,[2] como también en Inversiones Acson Ltda. con Patricio F., en que la Corte se refiere a la validez y los efectos del pacto de retroventa,[3] y lo mismo sucede en Transportes Travasa Ltda. con HDI Seguros S.A.[4] en que discute sobre la noción del interés asegurado en el contrato de seguro.
Una segunda característica es la agudeza y buen criterio con que aborda la cuestión sometida a la decisión del tribunal. Quizás por eso varios de los casos difíciles y de mayor connotación pública que le tocó decidir a la Primera de Sala de la Corte durante los últimos años fueron redactados por el Ministro Silva. A modo de ejemplo se pueden mencionar Contémpora Créditos Hipotecarios S.A. con José Maldonado Croqueville y otros,[5] en que se discutió sobre la responsabilidad civil del Conservador de Bienes Raíces de Santiago por ilícitos civiles cometidos en el desempeño de su cargo, y Daniel C. y otros con Red de Televisión Chilevisión S.A.,[6] juicio de responsabilidad civil que involucró al ex juez Daniel Calvo y al ex candidato presidencial Alejandro Guillier.
Un caso difícil cuya sentencia redactó don Guillermo Silva fue NN con Inmobiliaria Bergneustadt Ltda.[7] Conviene detenerse a comentar esta decisión por la implicancia que podría tener en la forma de entender las garantías reales en nuestro país.
2. Hipoteca en favor de terceros a determinarse
En 2009, en el contexto de las investigaciones criminales seguidas en contra de Paul Schafer Schneider y otros miembros de la ex Colonia Dignidad, el 14º Juzgado del Crimen de Santiago había decretado medidas precautorias de prohibición de gravar y enajenar diversos bienes raíces y bienes muebles de las sociedades Abratec S.A. e Inmobiliaria e Inversiones Cerro Florido Ltda., ambas vinculadas a los líderes de la referida organización. Con el objeto de alzar dichas medidas precautorias, Abratec S.A. e Inmobiliaria e Inversiones Cerro Florido Ltda. celebraron con el Fisco de Chile un contrato de transacción e hipoteca, en el cual Inmobiliaria e Inversiones Cerro Florido Ltda. constituyó una hipoteca sobre cuatro inmuebles “en favor del Fisco de Chile y de terceros a determinarse”. Una copia de la escritura pública que contiene dicho contrato puede leerse aquí.
Para comprender las peculiaridades de esta Transacción e Hipoteca es necesario precisar el contenido de algunas de sus disposiciones. La cláusula cuarta señala el objeto de la hipoteca, que era garantizar el cumplimiento de los fallos judiciales y el pago de las indemnizaciones civiles que se dispusieran en Favor del Fisco “y/o de cualquier otra persona natural y cuyo origen se encuentre en las sentencias definitivas de término, firmes o ejecutoriadas” de treinta y nueve procesos criminales que ahí se indican, o en otros “juicios civiles en que se ejerzan acciones relacionadas de cualquier modo con los mismos hechos y procesos que se indican”. En esa misma cláusula se indican los nombres de diversas víctimas y actores civiles en dichas causas. En la cláusula primera las partes justifican la admisibilidad y validez de esta hipoteca en favor de terceros a determinarse en la figura de la estipulación en favor de otro consagrada en el artículo 1449 del Código Civil. Finalmente, en la cláusula séptima la Abogada Procurador Fiscal de Santiago del Consejo de Defensa del Estado declaró “aceptar, a favor del Fisco y de los terceros en cuyo beneficio se reconocieren derechos a indemnización, las garantías hipotecarias constituidas”. Como es natural, los terceros “a determinarse” que eran beneficiarios de la hipoteca no suscribieron la escritura, la que sólo fue firmada por los representantes del Fisco y las sociedades Abratec S.A. e Inmobiliaria e Inversiones Cerro Florido Ltda.
Años más tarde, cinco personas naturales dedujeron demanda ejecutiva de desposeimiento en contra de Inmobiliaria Bergneustadt Ltda., pretendiendo hacer efectiva la hipoteca contenida en la Transacción e Hipoteca. La demanda se dirigió contra Inmobiliaria Bergneustadt Ltda., y no contra Inmobiliaria e Inversiones Cerro Florido Ltda., porque poco tiempo después de haber suscrito la escritura, la segunda había aportado los inmuebles hipotecados a la primera. Se debe agregar que ambas sociedades eran parte de un mismo grupo societario y tenían un controlador común. Los ejecutantes fundaron su demanda en que eran titulares de un crédito por indemnización de daño moral establecido en sentencias firmes dictadas en procesos judiciales que habían sido incluidos dentro del objeto de la hipoteca que se declaró constituir en la Transacción e Hipoteca.
Tanto el tribunal de primera instancia como la Corte de Apelaciones de Talca acogieron la demanda de desposeimiento. La Corte Suprema, por su parte, mantuvo esta decisión al rechazar los recursos de casación en la forma y en el fondo deducidos en contra de la sentencia de segunda instancia. Sin embargo, para fallar de esta forma, la Corte tuvo que salvar diversas objeciones a la validez y eficacia de la hipoteca.
3. La calidad de acreedores hipotecarios en disputa
El principal reparo a la validez y eficacia de la hipoteca es que era discutible que se cumpliesen las solemnidades para constituir el derecho real de hipoteca y que en consecuencia los ejecutantes tuviesen la calidad de acreedores hipotecarios. Para entender lo anterior debe recordarse que en la hipoteca convencional se suele distinguir, por una parte, el contrato de hipoteca y, por otra, el derecho real de hipoteca. Si bien el contrato de hipoteca se debe otorgar por escritura pública, el derecho real de hipoteca se constituye sólo con la inscripción del título, “y sin este requisito no tendrá valor alguno”, como lo indica el artículo 2410 del Código Civil.[8] Así, aun cuando exista una escritura pública que cree una hipoteca para la garantía de un crédito, el acreedor respectivo se transforma en acreedor hipotecario y adquiere el derecho real de hipoteca sólo mediante la inscripción del título en el Registro Conservatorio.[9]
En el caso comentado era discutible que existiese una hipoteca inscrita en favor de los ejecutantes, así como también que ellos tuviesen la calidad de acreedores hipotecarios. En particular, en el encabezado de la inscripción de la hipoteca en el Registro Conservatorio se indicaba que se inscribía en favor del “Fisco de Chile”, sin mencionar a ningún otro titular o acreedor hipotecario. Pero luego, en el cuerpo de la inscripción, el Conservador había transcrito la cláusula cuarta de Transacción e Hipoteca que detallaba que la hipoteca se constituía a favor del Fisco y de terceros a determinarse, cláusula que también individualizaba a diversas víctimas y actores civiles en los juicios criminales ahí indicados. La pregunta entonces era si esta peculiar forma de constituir e inscribir una hipoteca era suficiente para considerar que los acreedores ejecutantes eran titulares del derecho real de hipoteca invocado y, por consiguiente, acreedores hipotecarios.
La Corte estimó que sí lo eran. Para ello, recurrió a diversos argumentos y, entre ellos, a dos que son fundamentales. Consideró, primero, que los acreedores hipotecarios estaban suficientemente individualizados en la escritura de transacción y en la inscripción, debido a que en esta última se transcribía la cláusula cuarta de la Transacción e Hipoteca en donde aparecían “nominados varios de los actuales demandantes, al ser mencionados en los procesos que se indican como actores civiles, lo que les da el carácter de actores hipotecarios” (Considerando 12º). Por otra parte, la Corte agregó que en la estipulación en favor de otro el beneficiario adquiere el o los derechos correspondientes al momento de la estipulación (Considerando 14º), y que su aceptación sólo pone término a la facultad del estipulante y promitente de dejar sin efecto la estipulación. Así, en definitiva, al estar suficientemente individualizados los acreedores en la inscripción, y considerando que el beneficiario de la estipulación en favor de otro adquiere su derecho en forma directa desde el momento de la estipulación, los actores serían titulares del derecho real de hipoteca en que se fundaba su demanda.
Luego de salvar este reparo, y otros que no podemos referir aquí por límites de espacio, la Corte concluyó “la procedencia de la acción intentada, la titularidad para su ejercicio por los actores y la existencia de un título idóneo que sirve de sustento a la ejecución” (Considerando 15º). Con ello desechó el recurso de casación en el fondo deducido contra la sentencia de segunda instancia.
4. Comentario
La decisión de la Corte se puede justificar desde diversos puntos de vista. Es incuestionable que conforme a la Transacción e Hipoteca, la hipoteca fue constituida en beneficio de terceros que debían reunir ciertas condiciones que los demandantes reunían cumplidamente. Por otra parte, el demandado no podía desconocer esta circunstancia porque la hipoteca estaba inscrita, y además porque con los otorgantes de la Transacción e Hipoteca formaban parte un mismo grupo societario.[10] Finalmente, frente a la dramática y desmejorada posición de las víctimas de los abusos cometidos en la ex Colonia Dignidad, era natural querer encontrar una solución jurídica que les otorgara protección.
Sin embargo, también debe reconocerse que la eficacia y operatividad práctica de esta hipoteca se sostiene integrando y aplicando con bastante latitud diversas normas e instituciones del derecho civil chileno. Y aun así pareciera que algunos aspectos de esta peculiar garantía quedan sin solución.
4.1. Interpretación flexible de las normas relativas a la inscripción de la hipoteca
En primer lugar, la Corte tuvo que interpretar con bastante latitud las normas relativas a la inscripción de la hipoteca, y en particular el artículo 2432 del Código Civil para concluir que los ejecutantes eran titulares de dicha garantía real. Así, la identidad de los acreedores hipotecarios no estaba determinada en la inscripción hipotecaria ni podía determinarse sólo con la información contenida en ella. Era necesario considerar también la información contenida en las sentencias judiciales que establecían indemnizaciones en favor de los ejecutantes. Además, el fallo indica que en la inscripción aparecían nominados “varios de los actuales demandantes”, dando a entender que algunos de los ejecutantes no figuraban nominativamente en la inscripción, sino que sólo pertenecían a la clase de beneficiarios determinados genéricamente.
A ello cabe agregar que la hipoteca también se constituyó en favor de aquellos terceros cuyos derechos a ser indemnizados se establecieran en “juicios civiles en que se ejerzan acciones relacionadas de cualquier modo” con los hechos que motivaron las acciones criminales en contra de los dirigentes de la Ex Colonia Dignidad. No sabemos si tales juicios civiles existieron, y si en ellos se establecieron indemnizaciones en favor de estas personas “a determinarse”. Pero en el evento de que así haya sido, cabe preguntase si aún dichas personas mencionadas en forma tan genérica tendrían la calidad de titulares del derecho real de hipoteca.
4.2. Estipulación en favor de otro extraordinariamente eficaz
En segundo lugar, la Corte tuvo que otorgarle a la estipulación en favor de otro una eficacia extraordinaria. La Corte parece señalar que cuando la estipulación en favor de otro contiene una obligación de dar, el beneficiario adquiere un derecho real -y en este caso el derecho real de hipoteca- desde el momento de la estipulación. Si bien la jurisprudencia ha entendido muchas veces que el beneficiario adquiere el derecho estipulado con la sola estipulación,[11] también se ha sostenido que cuando se trata de derechos reales sobre un inmueble el beneficiario adquiere el derecho real sólo mediante la inscripción de la escritura pública en donde haya manifestado su aceptación.[12] Esta solución parece ser correcta considerando la dualidad de titulo y modo en la adquisición del dominio.[13]
Sobre este punto, cabe agregar que incluso en jurisdicciones en donde no se reconoce la dualidad de título y modo, la estipulación en favor de otro es capaz de conferir derechos reales, pero con limitaciones. Así, en Italia[14] la cuestión no es del todo pacífica y en todo caso se suele afirmar que para que el beneficiario adquiera un inmueble es necesaria su aceptación por los costos asociados a la propiedad de un inmueble. En Francia, por su parte, si bien la propiedad de un inmueble se adquiere al momento de la aceptación, las cargas asociadas a la propiedad del inmueble pesan sobre el beneficiario sólo con su aceptación.[15]
4.3. Purga de la hipoteca entre coacreedores hereditarios
En tercer lugar, la Corte tuvo que dar una aplicación amplia al procedimiento de purga de la hipoteca para concluir que no era necesario que todos los acreedores hipotecarios beneficiarios de la hipoteca actuaran en forma conjunta. La eventual necesidad de la actuación conjunta de todos los acreedores nace del hecho de que tratándose de una misma hipoteca en beneficio de diversos acreedores, y siendo la hipoteca un derecho real, entre ellos existiría una suerte de comunidad sobre dicho derecho real. Se podría razonar, entonces, que el ejercicio de la acción de desposeimiento sería un acto de disposición del derecho hipotecario de todos los comuneros y que por lo tanto sería necesaria la actuación conjunta de todos.[16] La Corte, sin embargo, estimó que no era necesaria (Considerando 18º). Para ello sostuvo que era aplicable el procedimiento de purga de la hipoteca establecido en el artículo 2428 del Código Civil, debiendo los acreedores ejecutantes citar a los no ejecutantes para efectos de purgar la hipoteca, y que en caso de no hacerlo la hipoteca subsistiría respecto de ellos.
4.4. Comunidad entre acreedores
Finalmente, si bien el fallo no aborda esta cuestión, parece necesario recurrir a la comunidad para determinar cómo se reparten entre sí los acreedores hipotecarios el producto de la venta de los inmuebles. Como todos los acreedores hipotecarios tienen dicha calidad a partir de una misma hipoteca contenida en una misma inscripción, no existe preferencia entre ellos. De esta forma, las normas de la hipoteca y de prelación de créditos no dan una solución a este problema. Pero las normas de la comunidad sí lo hacen. En virtud de los artículos 2310, 2305 y 2068 del Código Civil, habría que concluir que deben hacerlo a prorrata de sus acreencias.
4.5. Un trust en garantía
La necesidad de interpretar diversas normas del Código Civil en forma sumamente flexible -y a veces cuestionable- es reflejo de que el derecho chileno no regula la hipoteca para asegurar a un universo de créditos de un universo de acreedores determinables. Sin embargo, y como este fallo lo demuestra, en ciertas situaciones una garantía de este tipo es de suma utilidad. Piénsese, así, en el aseguramiento de compensaciones en casos de daños a consumidores, ilícitos contra la libre competencia, daños medioambientes y otros casos que podríamos mencionar.
Es muy interesante analizar la garantía a la que la Corte reconoció validez, pues desde una perspectiva comparada y funcional se tiende a asemejar a un trust en garantía. Esta cuestión por sí sola justifica varios estudios. Sin embargo, muy sucintamente y sin pretender definirlo acá, se puede decir que un trust esencialmente consiste en el deber que tiene el propietario de uno o más bienes de ejercer su derecho de propiedad no en beneficio propio sino que de otro.[17] El titular de la propiedad en trust suele denominarse trustee. Por su parte, el o los terceros en cuyo beneficio se ejerce la propiedad en trust suelen denominarse beneficiarios. Como consecuencia del trust, los beneficiarios tienen derecho a que la propiedad se administre en su beneficio de acuerdo a los términos del trust y a la ley aplicable.[18] Un efecto esencial del trust es que los acreedores personales del trustee no tienen acceso a la propiedad en trust,[19] con lo que se protege el derecho de los beneficiarios de la eventual insolvencia del trustee. Otra característica importante de un trust es que los beneficiarios pueden determinarse, ya sea en forma nominativa o bien en forma genérica como clase. Así, podrían ser beneficiarios Ana Uriarte y Juan Maldonado, por mencionar dos personas específicas, como asimismo los alumnos de la Facultad de Derecho de la Universidad Católica de Chile que ingresaron en el año 2022.
Un trust puede usarse con función de garantía y en beneficio de una clase de acreedores. Así, un deudor puede crear un trust en el que le otorgue una garantía real un trustee, en beneficio de un universo de acreedores. Y los trusts en garantía son sumamente útiles. Como indica el juez y tratadista David Hayton, “el trust es particularmente útil para mantener una garantía sobre un mismo activo en beneficio de un gran número de acreedores”, para luego agregar que la mayor ventaja de esta garantía
“es que es muy fácil reemplazar a un acreedor por otro, sin la necesidad de ceder los derechos de garantía ni cumplir con las formalidades para reflejar la nueva propiedad sobre la garantía”[20].
Así, si en Chile hubiese existido la figura del trust en garantía, las sociedades Abratec S.A. e Inmobiliaria e Inversiones Cerro Florido Ltda podrían haber otorgado un derecho real de hipoteca en trust al Estado de Chile -o a cualquiera otra persona-, quien si bien sería el titular de dicho derecho real, estaría obligado a ejercerlo no en beneficio propio, sino que conforme a los términos del trust y en particular en beneficio de las víctimas de los abusos cometidos en la ex Colonia Dignidad. De este modo, el Estado sería tanto trustee como uno de los beneficiarios, y los restantes beneficiarios serían las víctimas que deben ser determinadas.
La introducción del trust en Chile puede generar aprensiones. La figura del trust suele identificarse con el derecho Inglés, y con otras jurisdicciones anglosajonas. Sin embargo, desde el punto de vista histórico, su origen cruza la tradición jurídica anglosajona y el ius commune de Europa continental.[21] Por otra parte, actualmente es una figura reconocida en muchísimas jurisdicciones de tradición civil. Pareciera ser que una vez conocidas las posibilidades de esta institución es difícil resistirse a incorporarla en el derecho propio. Probablemente sin haberlo pensado, y entre muchos otros aportes que hizo al derecho nacional, don Guillermo Enrique Silva Gundelach contribuyó a preguntarse sobre la conveniencia de introducir el trust en Chile. Por este y por muchos otros aportes de este juez al derecho nacional, estamos profundamente agradecidos.
[1] La información sobre la carrera judicial del Ministro Guillermo Silva Gundelach ha sido obtenida del discurso pronunciado en la ceremonia de homenaje y despedida realizada por el Pleno de la Corte Suprema a cuatro ex ministros el 9 de noviembre de 2022.
[2] Corte Suprema, 25 jun. 2012, Rol Nº 1083-2012.
[3] Corte Suprema, 25 oct. 2016, Rol Nº 7484-2016.
[4] Corte Suprema, 21 mar. 2018, Rol Nº 5100-2017.
[5] Corte Suprema 24 may. 2016, Rol N º 10646-2015
[6] Corte Suprema, 20 ago. 2015, Rol N º 22835-2014.
[7] Corte Suprema, 14 mar. 2017, Rol N º 35542-2016.
[8] Alessandri Besa, Arturo “La Nulidad y la Rescisión en el Derecho Civil Chileno” (3ª ed., Ed. Jurídica de Chile, 2008) 300-303, Somarriva Undurraga, Manuel “Tratado de las cauciones” (Ed. Nacimiento 1943) 342 y 348 (Nº 372).
[9] En Guzmán de Brito con Guzmán de Hueche, Corte Suprema 6 ago. 1935, la Corte llega a señalar que la inscripción es solemnidad no sólo del derecho real sino que del contrato mismo. Sentencia republicada en “Jurisprudencias Esenciales. Derecho Civil. Tomo II” Raul Talovari, editor (Ed. Jurídica de Chile, 2010).
[10] En este sentido los argumentos dados a mayor abundamiento por la Corte en los considerandos 23º y 24º en donde discurre sobre los principios de los actos propios y la doctrina del levantamiento del velo.
[11] En el mismo sentido, C. Talca, 29 dic., 1922, G. 1922, 2º sem., Nº 255, p. 1088; C. Concepción, 21 dic., 1938. G. 1938, 2º sem., Nº 106, p. 486. Sin embargo, recientemente la Corte Suprema afirma que la exigibilidad de la obligación comienza con la aceptación, y desde ahí se cuenta el plazo de prescripción. Corte Suprema, Primera Sala, 10 mar. 2020, Rol N.° 3596-2018.
[12] Corte de Apelaciones de Talca, 28 ago., 1914, G. 1914, 2º sem., Nº378, p. 1052.
[13] Sobre esto, Molina Pezoa, Marcia, Frías Molina, Rodrigo y Gay Schifferli, André “La estipulación por otro: comentarios y aportes a una discusión” en Revista de Derecho (1995) Vol. VI.
[14] Bianca, Massimo, "Diritto Civile. 3. Il contratto” (3a edn., Giuffre, 2019) 519; Sacco, Rodolfo y De Nova, Giorgio, “Il Contratto” (4a edn., UTET 2016) 1164-1165.
[15] Fabre-Magnan, Muriel, "Droit des obligacions. 1. Contrat et engagement unilatéral" (4ª edn., Themis), para. 532. Ver también Civ. 1re, 8 déc., 1987, no. 85-11769 con nota de Mestre en RTD CIV 1988, 532.
[16] El recurrente formula esta alegación, pero con un argumento diferente. A su juicio el principio de la indivisibilidad de la hipoteca exigía la actuación conjunta de los acreedores hipotecarios. La Corte rechazó este reproche señalando que el principio de la indivisibilidad de la hipoteca estaba establecido en favor del acreedor para el caso de que cuando haya una multitud de deudores, y no al revés.
[17] En lo que sigue el derecho inglés es la principal jurisdicción de referencia. Para definiciones del trust pueden consultarse las obras clásicas de Underhill and Hayton, Law of Trusts and Trustees y Lewin, On trusts. En el contexto del derecho internacional privado, la definición más relevante es la contenida en el art. 2 de la Convención de la Haya de 1985 la que sin embargo se critica por ser excesivamente amplia. Así, Lupoi Mario, “The Shapeless Trust” en Trusts & Trustees (1995), No 3, 15.
[18] En el derecho inglés, Target Holdings Ltd v Redferns (A Firm) [1996] AC 421.
[19] Investec Trust (Guernsey) Ltd v Glenalla Properties Ltd [2019] AC 271, [59].
[20] Underhill and Hayton, Law of Trusts and Trustees, 19a edn., para 1.101, traducción propia
[21] Macnair, Mike, “Development of Uses and Trusts: Contract or Property, and European. Influences and Images” (2015) 66 Studi Urbinati 305-333. Lupoi, Mario “The Civil Law Trust” (1999) 32 Vanderbilt Journal of Transnational Law 967. Sobre el origen del trust en Escocia, en un régimen de propiedad con fuerte influencia del derecho civil y aparentemente en forma independiente al derecho inglés, Gretton, George “Trusts” en Reid, KGC y Zimmermann, R (eds), A History of Private Law in Scotland (OUP 2000).