Por Miguel Saldivia.*
Desde su entrada en vigencia, en 2008, la aplicación de la consulta indígena ha sido problemática, entre otras razones, por la falta de claridad respecto de la oportunidad en que debiera realizarse o de los actos que pudieran gatillarla. En materia ambiental, al menos, la jurisprudencia de la Corte Suprema ha intentado guiar su implementación mediante una interpretación de lo que se entiende por “afectación directa” a una comunidad indígena, un requisito para ejecutar este proceso de participación. Así, aplicando el lenguaje de la legislación ambiental, se ha sostenido que existe “afectación directa” cuando se verifica que un proyecto causa un “impacto significativo”. Sin embargo, pareciera que la sentencia reciente de la Corte Suprema, causa Rol Nº 85.957-2021, viene a elevar dicho estándar al poner énfasis en la obligación de la consulta en el caso de una “afectación potencial”, aun cuando no se determina la existencia de impactos significativos.
1. Los hechos: un proyecto estratégico y una consulta no realizada
El 1 de septiembre de 2020, el Servicio de Evaluación Ambiental (“SEA”) dictó la Resolución Exenta N°0174 (“RE 174/2020”), que calificó favorablemente el Estudio de Impacto Ambiental (“EIA”) del proyecto “Producción de Sales de Maricunga” (el “Proyecto”). El Proyecto consiste en la producción de sales de litio, tiene una inversión de US$ 350 millones y una vida útil de 24 años. La faena productiva se ubica en el Salar de Maricunga, Copiapó, mientras que el despacho de las sales estará en el puerto de Coquimbo. Al tratarse de un proyecto birregional, su evaluación se realizó por la Dirección Ejecutiva del SEA y no a nivel local. El titular del Proyecto es la empresa Simco SpA, ligada al empresario Francisco Javier Errázuriz y al grupo de inversiones taiwanés Simbalik. Estos antecedentes ilustran la relevancia del Proyecto, pues considera la explotación de un recurso estratégico y que, excepcionalmente, podría ser desarrollada por una empresa extranjera.
El Proyecto se sometió a evaluación ambiental a través de un EIA por reconocer efectos adversos sobre los recursos naturales renovables y por su localización en o próxima a áreas protegidas, indicados en los literales b) y d) del Artículo 11 de la Ley Nº 19.300. El Proyecto se emplazará en un territorio asociado a la actividad de trashumancia, de gran significancia para las comunidades indígenas de la zona y utilizará como vías de acceso las rutas usadas por dichas agrupaciones. Sin embargo, la RE 174/2020 descartó impactos asociados al literal c) del mencionado Artículo 11 referente al reasentamiento de comunidades humanas o alteración significativa de los sistemas de vida y costumbres de grupos humanos.
En 2018, durante el procedimiento de evaluación ambiental, la Comunidad Indígena Colla Pai Ote presentó al SEA una serie de observaciones al Proyecto y solicitó la realización de un proceso de consulta a los pueblos indígenas. Entre los argumentos, se indicó que el Salar de Maricunga es reconocido como territorio ancestral. La petición fue rechazada por la autoridad, ante lo que se interpuso un recurso de reposición con jerárquico en subsidio, los que fueron desestimados mediante Resolución Exenta N°202099101553, de 1 de septiembre de 2020.
El EIA del Proyecto describe la realización de reuniones con comunidades indígenas, aunque dichas actividades se ejecutaron en el contexto del proceso de participación ciudadana obligatorio y no como parte de una consulta indígena formal. Además, una serie de otros recursos administrativos fueron presentados durante la evaluación ambiental. Entre ellos, la Comunidad Indígena Colla Tata Inti del Pueblo de Los Loros también pidió la realización de la consulta indígena mientras que empresarios turísticos, en representación de Geoturismo Lickanantay Ltda., solicitaron la invalidación de la RE 174/2020, alegando la falta de determinación de impactos ambientales. En paralelo, las dos comunidades y los empresarios presentaron dos recursos de protección ante la Corte de Apelaciones de Santiago, solicitando que se deje sin efecto la RE 174/2020, amparados en las garantías fundamentales de derecho a la vida e integridad física, igualdad ante la ley, derecho al debido proceso, derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminación y a realizar cualquier actividad lícita. Estos recursos fueron rechazados en sentencia de 22 de octubre de 2021 (ICA de Santiago, Rol Nº91763-2020, acumulada a Rol Nº90043-2020).#
2. Normativa aplicable: el problemático concepto de “afectación directa”
La fuente legal de la consulta indígena emana del Artículo 1º del Convenio N°169 sobre Pueblos Indígenas y Tribales de la Organización Internacional del Trabajo (“Convenio 169”), que señala que los Gobiernos deberán “consultar a los pueblos interesados mediante procedimientos apropiados y, en particular, a través de sus instituciones representativas, cada vez que se prevean medidas legislativas o administrativas susceptibles de afectarles directamente”. El Convenio 169 fue ratificado por Chile en 2008 y su texto fue promulgado mediante Decreto Supremo N°236, de 2008.
El Convenio 169, no obstante, no indica en qué casos un acto administrativo -como una Resolución de Calificación Ambiental- es susceptible de afectar directamente a un pueblo indígena. Ante ello, la Corte Suprema ha establecido en un conjunto de fallos dictados desde 2010, que en el ámbito ambiental existe “afectación directa” cuando el proyecto causa un “impacto significativo”, es decir, cuando genera efectos, características o circunstancias del Artículo 11 de la Ley Nº 19.300 (CS Roles N° 6.427/2014 y N° 12.457/2013).
Una postura similar ha sido recogida en el Reglamento de Procedimiento de Consulta Indígena, dictado mediado Decreto Supremo N°66, de 2013 (“DS 66/2013”). El Artículo 7° del DS 66/2013 dispone que son medidas administrativas susceptibles de afectar directamente a los pueblos indígenas “cuando tales medidas sean causa directa de un impacto significativo y específico sobre los pueblos indígenas en su calidad de tales, afectando el ejercicio de sus tradiciones y costumbres ancestrales, prácticas religiosas, culturales o espirituales, o la relación con sus tierras indígenas” (énfasis agregado).
Así las cosas, parecía que había un grado de consenso en homologar la “afectación directa” como requisito de la consulta con el “impacto significativo” que la medida pudiera generar en una comunidad. Eso, hasta ahora, cuando la jurisprudencia de la Corte Suprema pareciera cambiar dicho criterio.
3. Argumentos de las partes: Existencia e inexistencia de impactos significativos
En el caso en comento, los recurrentes alegaron que el titular del Proyecto no entregó los antecedentes necesarios para determinar o descartar la existencia de impactos ambientales significativos. En la misma línea, esgrimieron que algunos de los Organismos de la Administración del Estado con Competencia Ambiental (“OAECA”) pidieron al SEA poner término anticipado al procedimiento por falta de información esencial y relevante del EIA. En materia indígena, acusaron ilegalidad y arbitrariedad por parte del SEA al no realizar la consulta, pese a que el Proyecto afectaría a las comunidades del sector. Asimismo, alegaron que se infringieron los principios preventivo y precautorio, los que buscan evitar que se produzcan los impactos ambientales respecto de los cuales exista una probabilidad de ocurrencia o la falta de evidencia. Este argumento apuntaba, en particular, a la medida de reinyección de salmueras propuesta por el titular del Proyecto y la falta de evaluación de los riesgos asociados al colapso del salar y la amenaza de recursos hídricos para la subsistencia de los habitantes del territorio.
Por su parte, el SEA sostuvo que su actuar fue ajustado a derecho, ya que tiene facultades legales para desestimar observaciones al Proyecto. También indicó que se hizo un correcto descarte de los efectos adversos significativos. En relación con la consulta indígena, sostuvo que, para que haya afectación directa, el Proyecto debe generar alguno de los impactos del Artículo 11, lo que no ocurre respecto de las comunidades indígenas en este caso.
4. El conflicto legal: ¿Cuándo se determina la afectación y quién lo hace?
El caso en cuestión se podría asimilar al dilema de la gallina y el huevo. ¿Qué viene primero? ¿La determinación de la “afectación directa” a una comunidad indígena, para ver si se luego se realiza la consulta indígena? ¿O, al revés, la realización de la consulta indígena para determinar si hay “afectación directa”? Hasta ahora, parecía evidente que la determinación de la “afectación directa” era un requisito que se verifica ex ante. Esta postura, además, emana del tenor literal del Artículo 1º del Convenio 169 que establece la obligación del Estado de realizar la consulta indígena cuando se “prevean” medidas susceptibles de afectarles directamente, es decir, cuando éstas se identifiquen de manera preliminar.
Pero este dilema de la afectación directa arroja otra pregunta pertinente: ¿Quién determina esa afectación? La respuesta evidente pareciera ser el Estado, pues es el sujeto obligado a ejecutar la consulta indígena. Pese a la obviedad de esta conclusión, surgen otras posibles interrogantes: ¿Tiene el Estado suficiente información sobre las comunidades indígenas para determinar cuando una medida les afecta directamente? ¿Cómo contribuyen otros actores a la decisión estatal de identificar la “afectación directa”? Y, más importante aún, ¿cómo pueden las propias comunidades opinar sobre esa decisión o contribuir con antecedentes?
En el caso chileno, es clara la contribución de otros actores a la decisión del Estado sobre la realización o no de la consulta indígena. Primero, porque es el propio titular de un proyecto el que elabora y provee los antecedentes técnicos de un proyecto, como la línea de base o área de influencia. Segundo, porque los OAECA están facultados legalmente para emitir pronunciamientos sobre el proyecto y, de ser necesario, requerir mayor información. Tercero, existe el proceso de participación ciudadana, aunque obligatorio sólo en determinados casos, en el que cualquier interesado puede presentar observaciones. En este contexto, ¿cuándo pueden las comunidades aportar sus opiniones o antecedentes para que el Estado determine si hay “afectación directa”? ¿O sólo pueden hacerlo mediante la vía de recursos administrativos o judiciales?
Resulta interesante el comentario del SEA en este mismo caso, cuando -en septiembre de 2020- rechazó los recursos de reclamación y jerárquico. La autoridad indicó que “es necesario hacer presente que, en esta instancia recursiva, la comunidad no aporta antecedentes que acrediten una afectación directa por parte del Proyecto”. ¿Entonces, tienen las propias comunidades que acreditar primero que un proyecto las afecta directamente para que, después, sean abordadas formalmente en una consulta indígena? Pareciera que la Corte Suprema está intentando, en su jurisprudencia reciente, dilucidar este conflicto.
5. La resolución del caso y el estándar de la corte: la afectación “potencial”
Tras ponderar los antecedentes de este caso, la Corte Suprema define la afectación de un pueblo indígena más allá del concepto de impacto ambiental significativo, al sostener que “se produce cuando se ven modificadas sus vidas, creencias, instituciones y bienestar espiritual, las tierras que ocupan o utilizan de alguna manera, y la posibilidad de controlar, en la medida de lo posible, su propio desarrollo económico y cultural” (Considerando Cuarto). Asimismo, citando a Aylwin, Meza-Lopehandía y otros (LOM, 2013), la sentencia atribuye al proceso de consulta indígena un alcance más amplio: “De lo que se trata es de garantizar los derechos de estos pueblos frente a cualquier decisión el Estado que pueda afectar a los pueblos indígenas en modos no percibidos por otros individuos de la sociedad, pues la consulta previa es un mecanismo de visibilización de impactos en un contexto de interculturalidad” (Considerando Cuarto).
Como resultado, la corte concluyó que “no resulta admisible el argumento de la autoridad administrativa de que, al no existir afectación a las comunidades, no procede la consulta indígena (…) puesto que se trata de un proceso diverso cuya obligatoriedad exige únicamente una afectación potencial, cuya materialización será analizada en el contexto de dicha consulta” (énfasis agregado) (Considerando Séptimo).
La decisión en este caso toma distancia de la homologación entre “afectación directa” e “impacto significativo” y pareciera situar el estándar para la realización de la consulta indígena a la mera “afectación potencial”. Las implicancias de este razonamiento legal son diversas. Primero, la corte establece que la consulta es un proceso de visibilización de una afectación a una comunidad indígena que no es percibida por otros actores. Es decir, se reconoce que dicha afectación no resulta evidente. Segundo, al poner énfasis en afectación “potencial” a una comunidad, pareciera que la corte se centra en la “susceptibilidad” de afectación más que en la causalidad directa de un impacto. Tercero, pareciera que ya no es estrictamente necesario que se acredite un impacto significativo en los términos exigidos en la legislación ambiental, como requisito para iniciar la consulta. Cuarto, pareciera que se busca unificar un estándar de aplicación de la consulta indígena más allá del área puramente ambiental. De hecho, esta no es la primera vez que la Corte Suprema plantea esta postura, pues tuvo argumentos similares en un fallo de 2021 (Rol Nº138.439-2020, acumulada a Rol Nº140.342-2020), en el que la recurrida era la Corporación Nacional Forestal (“CONAF”) y no se trataba de un proyecto sujeto a evaluación ambiental.
En este caso, en definitiva, la corte revocó la sentencia apelada, acogió el recurso de protección y dispuso que el SEA inicie un proceso de consulta indígena. La sentencia fue pronunciada por la Tercera Sala de la Corte Suprema integrada por los ministros Sergio Muñoz, Ángela Vivanco, Adelita Ravanales, Mario Carroza y por el abogado integrante Pedro Águila.
* Abogado y Licenciado en Derecho (Universidad de Chile), Magister en Derecho Ambiental (University College London) y candidato a Doctor en Regulación de Energías Renovables en América Latina (University of Cambridge). Investigador del Cambridge Centre for Environment, Energy and Natural Resource Governance (CEENRG). Correo electrónico: mas275@cam.ac.uk.