Por Edesio Carrasco Quiroga*
1. Introducción
Hace más de una década que la Corte Suprema viene definiendo el sentido y alcance de la consulta indígena dispuesta en el Convenio 169 de la OIT en Chile (Convenio). Una trayectoria que ha evolucionado desde la determinación de los supuestos de su aplicabilidad, hasta la forma en que dicho Convenio debe ser interpretado una vez que esa instancia es procedente.
En ese marco, quien tiene el deber de realizar la consulta indígena es una materia que, hasta agosto de 2024, no estaba en discusión: es el Estado, por medio del órgano correspondiente, el obligado a realizarla. Ello deberá ejecutarlo por medio de un procedimiento apropiado y de buena fe, con la finalidad de llegar a un acuerdo o lograr el consentimiento acerca de las medidas susceptibles de afectar directamente a los pueblos indígenas. No obstante, al margen de la discusión jurídica e institucional que la problemática indígena genera en el país, el deber radicado en el Estado, ha sido, recientemente, alterado.
En efecto, con fecha 24 de agosto de este año, la Corte Suprema (Rol N° 24.8067 – 2023), dispuso que es una empresa de telecomunicaciones la que debe realizar, con la asesoría de las autoridades competentes, el proceso de consulta indígena con las personas y comunidades del área de influencia del proyecto, en forma previa a la continuidad de las obras de soporte de una antena y su sistema asociado. Es decir, es la propia compañía la obligada a ejecutar este mandato, desligando al Estado de este deber, asignándole un rol meramente asesor.
Por la importancia del criterio antes descrito en cuanto a sus efectos sistémicos en la forma aplicar la consulta indígena en Chile y el modo en que la Corte Suprema razona para adoptar su decisión, el comentario que a continuación se desarrolla expone una síntesis del fallo, identificando el conflicto y los argumentos en que se funda la sentencia. Luego de ello, se hace una crítica a la decisión, objetando el criterio ya señalado.
2. La sentencia
Un conjunto de comunidades indígenas de la comuna de Padre Las Casas dedujo una acción de protección en contra de una empresa de telecomunicaciones por considerar arbitraria e ilegal la construcción de una torre soporte de antena telefónica, sin previa consulta indígena, al instalarse en pleno espacio cultural y ceremonial de las comunidades indígenas aledañas a esta. Lo anterior, a juicio de las comunidades, quebrantaría los derechos fundamentales contemplados en el N° 2, 3, 6 y 8 del artículo 19 de la Constitución.
Si bien la Corte de Apelaciones de Temuco (Rol N° 451 – 2023) rechazó dicha acción, la sentencia fue revocada por la Corte Suprema, disponiendo, de forma unánime, lo siguiente[1]:
a) No resulta admisible negar la aplicabilidad de la consulta indígena por el hecho de que no esté dispuesta en Ley General de Urbanismo y Construcción, su Ordenanza y en la Ley General de Telecomunicaciones sobre las Concesiones y Permisos y el Decreto de adjudicación de una antena (considerando décimo);
b) Los órganos del Estado tienen la obligación de ajustar su actuar al ordenamiento jurídico, el que no se agota en la normativa general señalada, porque las personas involucradas –comunidades indígenas– se encuentran reglamentadas por una legislación especial, que el Estado, igualmente, se encuentra obligado a cumplir (considerando undécimo);
c) La cercanía de la estructura de la antena que se pretende construir con los sitios de significación cultural de las actoras, causaría graves daños en el entorno natural y espiritual de estas áreas y las comunidades, siendo la consulta indígena un proceso diverso al de la participación ciudadana, cuya obligatoriedad exige únicamente una afectación potencial (considerando duodécimo);
d) Tratándose de un proyecto en que existe susceptibilidad de afectación sobre las comunidades indígenas, porque dentro del área de influencia del proyecto el pueblo originario mantendría espacios de significación cultural – espiritual, se habría incumplido la obligación dispuesta en el Convenio, lesionando la garantía de igualdad ante la ley (art. 19 N° 2 de la Constitución), porque al no aplicarse ésta, se negó un trato de igualdad a los recurrentes (considerando décimo cuarto); y,
e) Considerando lo expuesto, el máximo tribunal dispuso que la recurrida, asesorada por las autoridades competentes, deberá iniciar un proceso de consulta indígena con las personas y comunidades de ese origen que se ubiquen en el sector de influencia del proyecto y en forma previa a la prosecución de las obras; proceso que deberá regirse por los estándares del Convenio, y por lo dispuesto en el D.S N° 66/2014 del Ministerio de Desarrollo Social (considerando décimo cuarto).
3. Comentario
La sentencia referida justifica un comentario por tres razones.
Primero, por la forma en que razona y tiene por acreditada la afectación necesaria para la apertura de un proceso de consulta indígena, confundiendo “afectación potencial” con “susceptibilidad de afectación directa” a las comunidades.
Segundo, porque dispone la realización de una consulta indígena sin identificar la medida administrativa que debe consultarse. Simplemente ordena que esta instancia se realice en forma previa a la prosecución de ciertas obras.
Tercero, ya que reemplaza el deber impuesto al Estado de realizar la consulta, imponiendo una carga pública a la empresa recurrida, alterando tanto la regla dispuesta en el Convenio como la normativa complementaria dictada en nuestro país.
3.1 Confusión del estándar aplicable
El máximo tribunal utiliza dos conceptos distintos para justificar su decisión: “afectación potencial” y “susceptibilidad de afectación”. Si bien en forma previa la Corte Suprema ha invocado la potencialidad de impactos como estándar para justificar la aplicabilidad de la consulta indígena[2], en donde no es necesario tener certeza concreta respecto de una afectación directa a personas, grupos o comunidades indígenas respecto de un proyecto o actividad, lo cierto es que ese criterio no tiene reconocimiento normativo.
En efecto, el Convenio, en su artículo sexto, dispone que la consulta es procedente respecto de los pueblos indígenas cada vez que se prevean medidas legislativas o administrativas “susceptibles de afectarles directamente”. Mismo estándar aplica el Reglamento que regula el procedimiento general de consulta indígena en Chile (D.S. 66/2014), el que establece, en su artículo sexto, que la consulta se realizará bajo la condición de que la medida administrativa o legislativa “sea susceptible de afectarles directamente”. Idéntico criterio utilizan los artículos 7°, 13 y 15 del mismo cuerpo legal.
Asimismo, el Reglamento del Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental (RSEIA) (D.S. 40/2012), en su artículo 85, concretiza la “susceptibilidad de afectación directa” en el SEIA, disponiendo que esta se configura ante una afectación directa a uno o más grupos humanos pertenecientes a pueblos indígenas, producto de la existencia de impactos adversos significativos (artículo 11 de la Ley N° 19.300 y artículos 5° a 10 del RSEIA). En la misma línea se ha pronunciado la Contraloría General de la República[3].
Es la afectación directa a las personas, grupos y comunidades indígenas lo que habilita el inicio de un proceso de consulta indígena, sea en el marco de un procedimiento general o de evaluación ambiental. No la mera posibilidad hipotética y eventual de que bajo circunstancias y condiciones abstractas esta sea procedente. La consulta indígena es procedente en la medida que es “razonablemente explicitada”[4] o justificada, en la que debe explicarse de manera precisa cómo “se produce esta afectación directa”, no “recurriendo a afirmaciones generales y equívocas, más que a antecedentes concretos o sustentados en informes adecuados, que den cuenta de aquello”[5].
Invocar la “afectación potencial” o confundirlo con la afectación directa como estándar equivalente para gatillar la consulta indígena, no tiene asidero en el ordenamiento jurídico internacional y nacional, cometiendo un error el tribunal al equiparar ambos conceptos.
3.2 Alteración de lo que debe consultarse
Al decretarse la consulta indígena, la sentencia dispuso que ella debe realizarse con anterioridad a la prosecución de las obras que estaban en ejecución. En otras palabras, las obras deben paralizarse y luego realizarse dicha instancia participativa.
La pregunta que surge entonces es: ¿qué se consulta? El Convenio y la normativa chilena complementaria disponen que debe consultarse una medida administrativa o legislativa susceptible de afectar a los pueblos indígenas y no la ejecución de una obra o actividad amparada en un permiso o autorización previa. Por lo tanto, el error de la sentencia no está en suspender las obras para que, previamente, se realice la consulta indígena, sino en no haber anulado la autorización que habilita la ejecución de las obras. Lo que debe consultarse en forma previa, al amparo del D.S. 66/2014, es el acto administrativo (medida administrativa) que otorgó la concesión de servicio público de telecomunicaciones a dicha compañía. Es en el marco de dicho procedimiento, en el que debe realizarse la consulta indígena y en virtud de este, adoptar las medidas que, de buena fe, mediante las autoridades representativas, se acuerden.
Realizar una consulta indígena, manteniendo vigente el acto administrativo que autoriza la ejecución de las obras, es un contrasentido que la sentencia no resuelve, abriendo un margen de incertidumbre respecto de su realización y eventuales acuerdos que no tienen, finalmente, donde plasmarse y exigirse, si es que la concesión que lo sustenta, no se modifica al tenor de los resultados de la instancia participativa. El fallo modifica el objetivo principal de una consulta indígena: garantizar que los pueblos indígenas puedan tener una participación efectiva y previa en todos los niveles de la toma de decisiones, en este caso una decisión administrativa que pueda afectarles directamente. Si no se modifica la concesión que autoriza la instalación, la consulta pierde objeto, pues lo consultado solo se remitirá a definir cuestiones menores como el método constructivo o la carta Gantt de su construcción. La consulta indígena no fue diseñada para eso.
3.3 Reemplazo de un deber estatal
Producto de la alteración antes descrita, es que la sentencia comete otro error: mandata a la compañía a realizar la consulta indígena. Impone el deber a una parte interesada en el procedimiento y respecto de la cual no pesa deber alguno. El Convenio se refiere inequívocamente al deber de los gobiernos (art. 2°, 6°, 7°, 13, 14, 15, 18, 20, entre otros); el D.S. 66/2014 a los órganos de la Administración del Estado (art. 2°, 4°, 7°, 9°, 12, 14); y, D.S. 40/2012 al Servicio de Evaluación Ambiental. La regla es clara en cuanto a que son los estados, gobiernos o los servicios públicos correspondientes, quienes ostentan el deber exclusivo de realizar la consulta indígena. Ello, pues la participación y consulta se da en el contexto de las relaciones entre los pueblos indígenas y los estados.
En efecto, la propia OIT ha indicado que el responsable de “garantizar que se efectúen las consultas adecuadas recae en los gobiernos y no en particulares o empresas privadas”[6]. Sustraer al Estado de este deber y marginarlo a un rol meramente asesor, desnaturaliza uno de los pilares esenciales de la consulta indígena, pudiendo comprometer la responsabilidad del Estado en este ámbito, al soslayar su rol en este tipo de procesos que, por vía judicial, se ven modificados sustancialmente.
4. Conclusión
Una vez más la acción de protección, por su diseño institucional, permite que aspectos institucionales y reglados de un procedimiento administrativo, puedan modificarse por medio de una sentencia. Es de esperar que el criterio de la potencialidad de la afectación para gatillar una consulta no prevalezca y que las consultas indígenas no oscilen en cuanto a su objeto y sujeto obligado, de lo contrario, los grandes perjudicados serán los propios indígenas.
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*Abogado. Licenciado en Derecho UC; Master en Derecho (LLM), Universidad de California, Berkeley, Estados Unidos; y, Doctor en Derecho, Universidad de Barcelona, España. Profesor y editor de la Revista de Derecho Aplicado LLM UC. Correo electrónico: ecarrasc@uc.cl.
[1] La sentencia fue redactada por el ministro Mario Carroza, participando, asimismo, los ex ministros Muñoz y Vivanco, sumado a los actuales ministros Ravanales y Simpertigue.
[2] Corte Suprema, Rol 85.957 – 2021, sentencia de 14 de febrero de 2022 (recurso de casación).
[3] Dictamen N°32.996/2015 y N° E318970/2023.
[4] Corte Suprema, N° Rol Nº 1602-2012, sentencia de 8 de junio de 2012 (recurso de protección).
[5] Corte Suprema, Rol N° 5.581 – 2023, 9 de enero de 2023 (recurso de protección).
[6] Organización Internacional del Trabajo, El Convenio N 169 de la OIT, El Derecho a la Consulta, (2009), p. 3.