Por José Miguel Barahona Avendaño *
I. Antecedentes del fallo
En causa del 4° Tribunal Oral en lo Penal de Santiago, RIT 94-2021, los sentenciadores decidieron absolver a un empresario gastronómico imputado por haber facilitado durante los años 2017 al 2019, con ánimo de lucro, la entrada ilegal a Chile de unos trabajadores tailandeses que venían a laborar a su pequeña cadena de restaurantes de comida oriental. El tribunal de instancia desechó la acusación pues no dio por probado, más allá de toda duda razonable, los elementos del tipo penal de tráfico de inmigrantes tipificado en el artículo 411 bis del Código Penal. En particular, no se dio por acreditada la facilitación que, en este caso, se reducía a que los ciudadanos tailandeses -quienes no hablaban español- portaban una carta escrita en computador en que se indicaba que eran turistas y que venían a visitar a familiares, la que habría sido proporcionada por el acusado, y que sólo algunos de ellos efectivamente exhibieron a los funcionarios de Policía Internacional, al momento de su control migratorio, siendo que su real intención era trabajar en aquellos restaurantes. En el juicio no se logró establecer con un estándar aceptable de persuasión que esa carta fuera idónea para facilitar el ingreso al país de esas personas.
Sin embargo, ahondando en la tipo penal discutido, y en conocimiento de los recursos de nulidad opuestos por el Ministerio Público y por el Ministerio del Interior en contra de la absolución, la ICA de Santiago profundizó en el concepto de entrada ilegal, también exigido por el tipo penal; expresando que, sin perjuicio de las debilidades probatorias anotadas, el ingreso de extranjeros con documentación autentica -pasaportes- y por paso habilitado -el aeropuerto de Santiago, en este caso-; aun cuando se falte a la verdad sobre los motivos del viaje, no es constitutivo de entrada ilegal, y, por lo tanto, no es punible.
II. Brevísima referencia al concepto de entrada ilegal en la jurisprudencia de los Tribunales Orales en lo Penal y en la doctrina
Desde la incorporación al Código Penal del delito del artículo 411 bis, mediante la Ley 20.507 de 2011, motivada por los compromisos adoptados por Chile al suscribir la convención contra la delincuencia organizada transnacional, o Convención de Palermo y sus protocolos; el elemento normativo de la entrada ilegal ha sido ampliamente debatido, existiendo dos criterios para su interpretación: uno amplio, esto es, aquél que considera que la sola declaración falsa sobre la finalidad del ingreso al territorio nacional, basta para considerarla como ilegal; y uno restrictivo, en que, esa hipótesis, no satisface dicho elemento normativo, reservándolo sólo para los casos en que el ingreso es fraudulento -se logra con documentación falsa: pasaportes o visas-; o clandestino -el que efectúa por un paso no habilitado (el denominado “coyotaje”)-. En apretada síntesis, esta controversia obedece a la ambigüedad acerca de lo que se estima como bien jurídico protegido por este delito. Quienes consideran que apunta, en general, a las políticas migratorias del país[1], lo mirarán con la perspectiva amplia. Los que estiman que protege un bien jurídico personalísimo, no alcanzará para ellos una simple mentira a la hora de declarar los fines de viaje. Así, en jurisprudencia de la Excma. Corte, se ha declarado que se requiere algo diverso acorde con el bien jurídico que protege: la dignidad de la persona, y los derechos humanos[2]. En ese ámbito la simple mentira del migrante, o un consejo de mentira de un tercero, no será punible por falta del elemento de la antijuridicidad. O por no tenerla de modo relevante.
Estas dos posiciones han sido impecablemente desarrolladas y defendidas, en el último tiempo, por dos autores: Tania Gajardo Orellana -la interpretación amplia-[3]; y por Sebastián Salinero Echeverría -la restringida-[4]; y, quizás en función de lo mismo, los fallos no han sido uniformes
III. La vuelta de tuerca de la ICA de Santiago. La simple mentira en el control migratorio no trae como consecuencia inmediata la ilegalidad del ingreso, pues aquello está supeditado a la decisión de la autoridad migratoria. Falta de antijuridicidad.
La sentencia que se comenta, en su considerando 21°, señala que, por cuanto los ciudadanos tailandeses entraron al país por paso habilitado y con sus pasaportes legalmente emitidos; ese ingreso, a la luz de la legislación vigente a la época de los hechos -es decir, antes de la reforma de la Ley 21.325.- que entró en vigor en Febrero de 2022-; debe ser calificada como legal pues la eventual falsedad en el motivo entregado para venir a Chile no la torna en ilegal por sí sola.
Para esta conclusión la ICA de Santiago recurre al tenor de dos disposiciones. En primer lugar, el artículo 64 N°2 del Decreto Ley 1094 de 1975 (la Ley de Extranjería vigente a la época de los hechos y que se derogó posteriormente el 12.02.2022). Esta norma establecía a propósito de las solicitudes de prórrogas de tarjetas de turismo, la facultad de la autoridad migratoria de autorizarlas o rechazarlas si, en la primera solicitud, se había declarado falsamente en el ingreso -como es, precisamente, las razones del viaje-. Es decir, aun con esa declaración falsa, y ejerciendo sus facultades, la autoridad podía conceder la renovación de la respectiva tarjeta y, como es obvio, reconocer la permanencia legal de migrante en el país. En el mismo sentido, se menciona en el fallo, el artículo 138 del Decreto N°597 del Ministerio de Interior del año 1984 (Reglamento de Extranjería también derogado 12.02.2022), que establece igual facultad.
La reflexión entonces es que, si una persona obtuvo por medio de una declaración falsa una tarjeta de turismo cuando en realidad venía a trabajar a Chile; por ese solo hecho su ingreso no es ilegal puesto que, al solicitar la prórroga y no obstante quedar en evidencia la falsedad, la autoridad podría de todas formas soslayar esa declaración mendaz y otorgársela; descartándose así la antijuridicidad de la conducta desplegada por el migrante al momento del primer ingreso por haber mentido sobre los motivos del viaje.
Lo interesante de todo esto es que si bien, como se ha dicho, estas normas fueron derogadas en febrero del año 2022, al entrar en vigor la nueva Ley 21.325.- de Migración y Extranjería; lo cierto es que esta última establece disposiciones aún más claras que permiten excluir la antijuridicidad de la conducta descrita. Se trata de las prohibiciones imperativas y facultativas de ingreso al país que establecen los artículos 32 y 33 de ese cuerpo legal. En efecto, el artículo 32, sobre las prohibiciones imperativas, establece en su N°8 que se prohíbe la entrada al país de los extranjeros que no cumplan los requisitos de ingreso establecidos en la ley y en su reglamento, y en los decretos respectivos que fijan las categorías migratorias, dándose así por cumplidas las exigencias establecidas en la Convención de Palermo, en cuanto a que el ingreso ilegal se configura al no cumplir con los requisitos de ingreso al país, ya que, el no cumplirlos, establece una prohibición imperativa de ingreso. Sin embargo, y a renglón seguido, en el artículo 33 N°5 del mismo cuerpo legal, se establecen las llamadas prohibiciones facultativas considerando como tal el caso en que se realicen declaraciones o porten elementos que acrediten que el motivo de su viaje difiere de aquel para el cual se obtuvo la visa correspondiente o se solicitó el ingreso al país.
Al establecer como razón del impedimento facultativo el ingreso con declaraciones falsas respecto de la finalidad del viaje, ya sea para obtener la visa o al presentarse al control migratorio; esta causal queda fuera de los impedimentos imperativos a los que se ha hecho referencia más arriba y la reconduce a una situación distinta al incumplimiento de los requisitos de entrada establecidos en la ley, es decir, los que determinan que una entrada sea considerada como ilegal; y, por lo mismo no cae dentro de esta calificación. En efecto, pudiendo la autoridad migratoria, de todas formas, autorizar el ingreso del migrante falaz, conforme el carácter facultativo de la prohibición; malamente podría calificarse entonces esa entrada como ilegal.
IV. Conclusión
Como se ve, tanto en las antiguas normas a las que se refiere el fallo comentado, como en las nuevas disposiciones de la Ley 21.325.-, la lógica es la misma: la declaración falsa del motivo de viaje no convierte la entrada como ilegal, sino que ello queda supeditado al ejercicio de las facultades de la autoridad migratoria; y por lo tanto la conducta descrita, por sí sola, carece de antijuridicidad.
[1]Matus Acuña, Jean Pierre y Ramirez Guzmán, Cecilia “Manual de Derecho Penal. Parte Especial” (Editorial Lo Blanch 2017), 224.
[2] Corte Suprema, 5 mar. 2019, Rol N°32.695-2018, c. 26°.
[3] Gajardo Orellana, Tania. “Interpretaciones del elemento entrada ilegal en el tráfico ilícito de migrantes y las ambigüedades del bien jurídico”, Revista del Estudios de la Justicia, Nº 33 (2020) 77
[4] Salinero Echeverría, Sebastián. “El delito de tráfico de migrantes: la entrada ilegal de los ciudadanos peruanos” en Vargas Pinto, Tatiana (Directora), Casos destacados de Derecho penal, Parte Especial (DER Ediciones, 2018).
* Abogado. Licenciado en Derecho de la Pontificia Universidad Católica de Chile. Profesor del Departamento de Derecho Procesal de esa casa de Estudios. Correo electrónico: jmbarahona@rbcabogados.cl