Jaime Phillips Letelier*
En los últimos cuatro lustros la comprensión de los elementos que configuran la responsabilidad patrimonial del Estado ha experimentado una evaluación que bien puede describirse como pendular. A fines de los noventa la Corte Suprema abandonó la teoría de la responsabilidad objetiva del Estado para reemplazarla por la de la falta de servicio entendida como culpa del servicio (Pierry, Pedro, “Derecho Administrativo. Obra reunida”, Ediciones Universitarias de Valparaíso, Valparaíso, pp. 552-553). La falta de servicio existe cuando un órgano administrativo actúa defectuosamente, no actúa debiendo hacerlo o lo hace en forma tardía, de acuerdo con el estándar normativo que la autoridad estaba obligada a cumplir (Cordero, Luis, “Lecciones de Derecho Administrativo”, 2º ed., Legal Publishing Chile, Santiago, pp. 722-723).
Con todo, todavía existen dudas al interior de la Corte Suprema de cuándo se configura la responsabilidad. Diversos fallos argumentan que, además de haber incumplido el estándar legal que la Administración por ley debía observar, es necesario que la autoridad infrinja un deber de cuidado adicional para que surja la obligación indemnizatoria. De este modo, a través de una distinción entre “ilegalidad” y “falta de servicio” (Valdivia, José Miguel, “Actos administrativos ilegales y responsabilidad del Estado”, en Doctrina y enseñanza del derecho administrativo chileno: estudios en homenaje a Pedro Pierry Arrau, Ediciones Universitarias de Valparaíso, Valparaíso, pp. 481-484), se argumenta que solo ciertas ilegalidades cometidas de un modo especialmente negligente permiten imputar responsabilidad al Estado-Administración. Este es el criterio que recoge el fallo que les comentaré.
I. El caso comentado: antijuridicidad y falta de servicio
Los hechos fueron los siguientes. La Dirección de Obras Municipales (‘DOM’) de Viña del Mar otorgó un permiso para construir un edificio en la calle llamada “Once”. Tal permiso quedó sin efecto producto de una decisión de la Corte de Apelaciones de Valparaíso. Este tribunal consideró que la licencia había sido otorgada antijurídicamente pues la calle Once fue calificada erróneamente como “vía local” cuando, en realidad, debió ser considerada como un “pasaje”. Y en los “pasajes” el plano regulador no permitía edificios de la altura de aquel que fuera autorizado (C. de Apelaciones de Valparaíso, 29 jul. de 2016, rol 138-2015, confirmada por la CS). Luego, la empresa inmobiliaria decidió demandar a la Municipalidad de Viña del Mar por falta de servicio. Para justificar su pretensión alegó que existía un acto ilegal que le causó daños: daño emergente, consistente en los gastos derivados del proyecto, y lucro cesante, que correspondía a las ganancias que dejó de percibir por no poder realizar el proyecto.
El 3º Juzgado Civil de Viña del Mar dio por acreditada la existencia de falta de servicio, pues conforme con la legislación vigente el órgano actuó en forma defectuosa, por el solo mérito de la sentencia que había dictado la Corte de Apelaciones de Valparaíso (3º Juzgado Civil de Viña del Mar, 13 de feb. 2019, rol C-3053-2017, c. 30º). Con todo, la acción de indemnización fue acogida solo en relación con aquellos perjuicios constitutivos de daño emergente vinculados en forma directa con la anulación del permiso. Estos decían relación con la construcción misma que se vio interrumpida o las contrataciones realizadas. En cambio, la pretensión fue desestimada en cuanto a los gastos de adquisición del terreno o de preparación de las solicitudes ante la autoridad municipal. También se rechazó la demanda en cuanto al lucro cesante.
La Corte de Apelaciones de Valparaíso y la Corte Suprema tuvieron una apreciación diferente. El tribunal de segunda instancia consideró que la DOM había cometido un error razonable o plausible, considerando que obró de acuerdo con las interpretaciones utilizadas por otros órganos de la Administración, como el SEREMI de Vivienda de la mencionada región (C. de Apelaciones de Valparaíso, 17 de abr. 2020, rol 778-2019, c. 14º). De este modo, siguiendo lo dicho por la Corte Suprema en otros fallos (por ejemplo, ver CS, 2 ago. 2010, rol 7522-2008), la corte porteña argumentó que no toda ilegalidad constituye falta de servicio. Más allá de la ilegalidad objetiva, la falta de servicio implica un obrar negligente de manera que el error no sea razonable, plausible o vaya más allá de un mero de error de apreciación, cuestión que en este caso no estaría acreditada (CS, 10 nov. de 2020, rol 50.493-2020, c. 8º). En consecuencia, la acción fue rechazada.
Observando los pronunciamientos vertidos en este juicio, se puede observar que hay una pugna entre dos visiones distintas. Ambas coinciden en que, para que nazca la responsabilidad indemnizatoria, es necesario que exista una acción u omisión que cause un daño y que exista falta de servicio, entendida como la infracción al estándar normativo que el órgano estaba obligado a cumplir. Pero difieren en cuanto si es exigible la infracción a un deber de cuidado adicional. Para el juez de primera instancia la constatación de una ilegalidad era suficiente para hacer nacer la obligación indemnizatoria: el órgano actuó en forma defectuosa al calificar la calle Once como “vía local”. No obstante, ambas cortes entienden que la sola ilegalidad no es suficiente: es necesario que el error cometido no sea plausible, razonable o de mera apreciación. Así, la responsabilidad también depende de un deber de cuidado difuso, cuya infracción constituya una negligencia que no pueda excusarse bajo las ideas de error “razonable”, “plausible” o de “apreciación”.
II. Crítica a la idea de un deber de cuidado adicional al estándar normativo
Pienso que la solución de la Corte Suprema puede ser criticada, en primer lugar, respecto de la distinción que hace entre ilegalidad y falta de servicio. Si además de la ilegalidad exigimos la concurrencia de una negligencia inexcusable a la luz de los conceptos de razonabilidad, plausibilidad o mera apreciación, a contrario sensu, se puede concluir que la Administración puede cometer ilegalidades y causar daños con la debida diligencia. Así, quien comete la ilegalidad es excusado y quien se vio afectado por una mala decisión de la autoridad padece los daños. Lo anterior no parece compatible con la idea de servicialidad del Estado y con el deber de respetar los derechos de las personas de las autoridades (Artículo 1º, Constitución Política de la República).
En segundo lugar, la idea de que un error plausible, razonable o de mera apreciación no genera responsabilidad introduce en la discusión sobre la responsabilidad patrimonial elementos de contornos difusos. Con ello se abandona aquel estándar más seguro proveído por la legalidad formal, para utilizar otro criterio cuya concurrencia es de difícil evaluar en el caso concreto. Los conceptos de error plausible, razonable o de apreciación entregan un margen de discrecionalidad tan amplio que es difícil definir a ciencia cierta cuándo nacerá la responsabilidad patrimonial; en circunstancias que lo relevante es que la Administración cumpla con el estándar de servicio que estaba obligada a desplegar.
Por estas razones, pienso que es necesario descartar la idea de una culpabilidad distinta a la existencia de una infracción al estándar normativo a que estaba obligado el órgano administrativo. Por regla general, la Administración debiese responder por los daños causados por su conducta en la medida que exista una infracción al estándar normativo que estaba obligada a cumplir.
III. Falta de servicio: ¿es una carga excesiva?
Lo que planteo podría generar la aprehensión de que con ello se pondría una carga demasiado grande sobre la Administración, pues se la hace responsable por todos los daños que se produzcan mediando alguna ilegalidad. Pero esto no debe entenderse así, pues no toda ilegalidad de un acto administrativo es causada por la Administración. Es cierto que, en un caso como este, la Administración erró al apreciar si la calle Once era un “pasaje” o una “vía local”. Pero en otros casos el error también puede ser responsabilidad del particular.
Ello ocurriría, por ejemplo, si la ilegalidad es causada por la deficiente información entregada por quien solicita un permiso. En tal hipótesis, es el individuo quien incumplió sus deberes para con la Administración; deberes cuyo cumplimiento debiese acreditar el particular si la Administración alega el incumplimiento. Otro ejemplo sería el de errores que el particular no pudo advertir sin culpa grave, como lo sería el errar en el uso de suelo apropiado para una edificación considerando que es información que está disponible en los Conservadores de Bienes Raíces (CS, 8 de mar. 2018, rol 11.978-2017).
De este modo, el eje de la discusión al hablar de responsabilidad patrimonial debiesen ser los deberes del particular y de la Administración, y no si el daño causado por una acción u omisión ilegal se debe a un error excusable o no. Si la Administración acredita haber cumplido con el estándar de servicio a que estaba obligada no puede nacerle responsabilidad alguna. E incluso mediando ilegalidad, si esta se debe a una infracción de obligaciones por parte del particular, la Administración también queda exenta de responsabilidad por estar tal ilegalidad fuera de su esfera de responsabilidad. Con esto, en un caso como el comentado, pienso que la demanda debió ser acogida tal como lo hizo el juez de primera instancia. Pero eso no significa hacer responsable a la autoridad de toda ilegalidad: es necesario hilar más fino e indagar las causas de la ilegalidad denunciada en el caso concreto.
*Doctor en Derecho, Universidad de los Andes. Profesor de Derecho Administrativo, Universidad Finis Terrae. Correo electrónico: jphillips@uft.cl. Agradezco los comentarios y sugerencias de Martín Loo Gutiérrez, Jaime Arancibia Mattar, León Carmona Fontaine y María Ignacia Besomi Ormazábal. Todos los posibles errores son de responsabilidad del autor.