Por Carolina Helfmann M.*
1. Introducción
En el mes de diciembre recién pasado el Concejo de la Ilustre Municipalidad de Panguipulli aprobó una ordenanza que de inmediato causó polémica. Se trata de la ordenanza que prohíbe y sanciona la circulación de embarcaciones y vehículos motorizados en los lagos Calafquén, Pellaifa y Pullinque (“Ordenanza Panguipulli”). En particular, se impide el desembarco, circulación y navegación de toda clase de embarcaciones que funcionen en base a cualquier tipo de combustible hidrocarburo tales como diésel, gasolina y kerosene, salvo vehículos de emergencias y otros supuestos, como el tránsito de aquellos que realicen actividades económicas de manera esporádica y en la temporada estival, con ciertas restricciones como, por ejemplo, que el trazado se encuentre autorizado por las autoridades ancestrales. En cuanto a la fiscalización, se establece que corresponderá a la Armada de Chile, mientras que la infracción será sancionada con una multa de 3 UTM y de 5 UTM en caso de reincidencia. Adicionalmente, se prevé que las autoridades ancestrales podrán evaluar una reparación comunitaria para quien vulnere la decisión de resguardo.
Se trata sin lugar a dudas de una normativa que dará que hablar. Por de pronto ya existe una sentencia de la Corte de Apelaciones de Valdivia que rechaza los recursos de protección interpuestos (acumulados bajo el Rol Nº2501-2021) y actualmente pendiente en la Corte Suprema. Además, la Armada de Chile realizó una presentación ante la Contraloría General de la República, la que se inhibió de conocer por existir acciones judiciales.
En cuanto a la sentencia de la Corte de Apelaciones, la misma no se pronuncia sobre los vicios esgrimidos, sino que rechaza los recursos atendiendo dos consideraciones más bien de tipo formal. Primero, que no se trataría de un acto terminal, pues lo impugnado fue el acuerdo del concejo y, segundo, que tal acto no ha nacido a la vida del derecho por cuanto no se ha cumplido con el requisito de la publicidad. Por lo mismo, resulta contingente comentar una sentencia dictada el año pasado por la Corte Suprema respecto de un asunto bastante similar y en que el municipio involucrado fue la I. Municipalidad de Quillón en la octava región donde sí existió un pronunciamiento en cuanto a los alcances y posibles límites de la facultad normativa municipal.
2. Antecedentes de la Sentencia de la Corte Suprema Rol Nº 18.955-2021
2.1. Hechos
Con fecha 30 de diciembre de 2020 la I. Municipalidad de Quillón aprobó una ordenanza municipal por medio de la cual se prohíbe utilizar embarcaciones o vehículos acuáticos, que tengan motores de combustión a base de petróleo, diésel, gasolina, kerosene u otros combustibles de hidrocarburo o motores que sobrepasen los 9,9 HP, con ciertas exclusiones para embarcaciones con fines económicos, respecto de la Laguna Avendaño (“Ordenanza” u “Ordenanza Quillón”). El fundamento de la Ordenanza es la protección del ecosistema de la referida laguna.
2.2. Historia procesal
Producto de la dictación de la Ordenanza se interpusieron tres recursos de protección ante la I. Corte de Apelaciones de Chillán (Rol Nº 3-2021, 13-2021 y 24-2021, acumulados).
Mediante sentencia de fecha 02 de marzo de 2021 la I. Corte de Apelaciones de Chillán acogió las acciones presentadas por considerar que la Municipalidad carece de atribuciones para prohibir las actividades en cuestión, además de agregar que son escasos los antecedentes invocados por el municipio para dictar la Ordenanza y que ello implica una transgresión al derecho a la igualdad ante la ley al establecer diferencias para el uso de bienes nacionales de uso público.
La I. Municipalidad de Quillón presentó un recurso de apelación.
2.3. Conflicto sometido a la Corte Suprema y decisión adoptada por la misma
A través del recurso de protección la I. Municipalidad de Quillón buscó revertir la decisión adoptada y en definitiva que la Corte Suprema concluyera que los municipios cuentan con atribuciones para la dictación de la Ordenanza, que la misma estuvo debidamente motivada y que no existe infracción a los derechos fundamentales.
La Corte Suprema acogió el recurso de apelación presentado por la I. Municipalidad de Quillón. Así, concluyó que el ente municipal ha actuado dentro del ámbito de sus atribuciones, resguardando el interés general de la comuna y que no existe ilegalidad ni arbitrariedad dado que no se prohíbe el uso de la laguna a los recurrentes y tampoco se limita el dominio, uso o goce de los terrenos circundantes, sino que solo se establece una norma de buena convivencia que tiene como motivo proteger el ecosistema de la Laguna Avendaño.
3. Aspectos importantes de la sentencia de la Corte Suprema
3.1. Relevancia de la sentencia
Se trata de una sentencia muy relevante para la contingencia actual, no solo por el caso actual referido al Municipio de Panguipulli, sino que también considerando futuros casos. Dado el escenario ambiental que estamos viviendo resulta esperable que otros municipios intentan adoptar medidas similares. Además, y como ha quedado en evidencia en los últimos años, los municipios han demostrado ser muy receptivos de los intereses de los ciudadanos y estar dispuestos a poner a su disposición las amplias atribuciones que le ha conferido el ordenamiento jurídico. En este sentido, esta sentencia, así como lo que se resuelva en el caso Ordenanza Panguipulli, puede determinar la forma de actuación futura de los municipios.
3.2. Considerandos destacados de la sentencia
El considerando octavo resume la postura de la Corte Suprema al sostener: “Que dicho acto administrativo fue dictado por la autoridad municipal a través del procedimiento y con los requisitos contemplados en la Ley para su emisión, y además en ejercicio de la atribución de administrar los citados Bienes, radicando su fundamento en consideraciones de protección del medio ambiente, fomento del turismo, el deporte y la recreación, y, en definitiva, de la economía local sustentable.” Por ende, considera que existe la facultad y que la misma ha sido debidamente ejercida. En efecto, en los considerando siguientes ahonda en la debida motivación de la Ordenanza.
Adicionalmente, el considerando décimo segundo cataloga la Ordenanza de relevante por cuanto “(…) instaura un cambio de paradigma en cuanto a la utilización del patrimonio público comunal en orden al desarrollo sostenible o sustentable del mismo, al reducir la producción de nocivos contaminantes en el ecosistema acuático, compatibilizándolo con el desarrollo económico y turístico del lugar mediante una autorización excepcional de carácter transitorio, y al permitir la circulación de toda otra clase vehículos de menor impacto ecológico, todo lo cual armoniza perfectamente con la legislación imperante.”
En un sentido similar al anterior, el considerando décimo quinto se refiere a que la Ordenanza “permite resguardar la Laguna Avendaño tanto para su uso actual como futuro, lo que sería relevante considerando que es el principal sustento y atractivo turístico de la comuna de Quillón (…).”.
De esta manera, la Corte Suprema es clara respecto a su postura conforme con el ordenamiento jurídico, pero además es enfática en cuanto al rol que cumplen las ordenanzas municipales en materia de protección al medio ambiente.
4. Comentario a la sentencia de la Corte Suprema Rol Nº 18.955-2021 y algunas perspectivas futuras considerando el caso ordenanza Panguipulli
4.1. La facultad municipal normativa y su debida coherencia con el resto del ordenamiento jurídico
La facultad normativa municipal se encuentra consagrada en la Ley Nº 18.695 Orgánica Constitucional de Municipalidades. Se trata sin lugar a dudas de una de las facultades que distingue el actuar de los municipios. En efecto, la doctrina ha sostenido que se trata de una potestad “consustancial al régimen municipal”[1] (Fernández). Sin embargo, también la doctrina ha reconocido que es un asunto que ha dado lugar a mucho debate en cuanto a los límites que debe observar la misma [2].
En cuanto a los materiales, se exige el respeto a las normas legales vigentes y las competencias de otros órganos. Así, en definitiva, implica el respeto al principio de juridicidad y al resto del ordenamiento jurídico. Esto es especialmente relevante cuando se trata de actuaciones municipales, por cuanto la ley orgánica respectiva atribuye funciones privativas, pero también funciones amplias que pueden ser ejercidas directamente o con otros órganos de la Administración del Estado. Son justamente este segundo grupo donde pueden surgir mayores dudas y eventuales conflictos de competencia.
Por ende, cuando un ente municipal quiere dictar una ordenanza debiese analizar no solo su competencia, sino que también las otras normas legales aplicables a la materia de cuestión. Así, no se trata de un análisis aislado, sino que integrador de otras normas sustantivas y de las atribuciones de otros entes. Además, y aún en el caso de concluir que no existen otros entes con competencia, sus propias competencias deben ser vistas como un todo e interpretadas con una mirada teleológica y no ceñida solo a su tenor literal, pues de hacerlo así podría concluir que tiene competencia para casi todo. Esto último, es especialmente relevante cuando se trata de ordenanzas dictadas en aras de proteger el medio ambiente justamente porque esta función se encuentra consagrada en el artículo 4º, siendo por tanto de aquellas facultades amplias que se pueden desarrollar directamente o con otros órganos de la Administración.
4.2. La interpretación a la luz de las otras normas relevantes
La interpretación de las atribuciones municipales a la luz de contenido del ordenamiento jurídico en su conjunto entrega importantes criterios de orientación Lo primero, y que no es objeto de un análisis profundo por la parte de la sentencia en comento, es la atribución municipal para la administración de los bienes nacionales de uso público (artículo 5º letra c), la que es procedente salvo que la administración corresponda a otro órgano de la Administración del Estado. Este punto es especialmente relevante, por cuanto es uno de los límites materiales que debe ser observado. Y más aún considerando que en el caso de la Ordenanza Panguipulli hay una referencia a la labor de fiscalización que corresponde a la Armada de Chile respecto de la fiscalización de la Ordenanza.
La interpretación de las atribuciones municipales a la luz de contenido del ordenamiento jurídico en su conjunto entrega importantes criterios de orientación Lo primero, y que no es objeto de un análisis profundo por la parte de la sentencia en comento, es la atribución municipal para la administración de los bienes nacionales de uso público (artículo 5º letra c), la que es procedente salvo que la administración corresponda a otro órgano de la Administración del Estado. Este punto es especialmente relevante, por cuanto es uno de los límites materiales que debe ser observado. Y más aún considerando que en el caso de la Ordenanza Panguipulli hay una referencia a la labor de fiscalización que corresponde a la Armada de Chile respecto de la fiscalización de la Ordenanza.
En relación con esta última, hay dos aspectos que deben ser destacados. El primero relativo a las facultades que corresponden a la autoridad marítima según lo previsto por el D.L. Nº 2.222, y el lo segundo relativo a si un Municipio puede mediante una ordenanza municipal encargar a otra Aautoridad la fiscalización de una determinada medida adoptada en dicha ordenanza. Si bien lo primero podría ameritar mayor discusión y esfuerzo interpretativo, e incluso tomar en considerar consideración lo dispuesto por la Corte Suprema en cuanto a que este límite puede tener excepciones cuando la facultad no es ejercida por el órgano competente, como fue señalado en relación con una ordenanza en materia apícola [3]. En cuanto al segundo aspecto, cabe responder que es evidentemente improcedente. Si un municipio dicta una ordenanza al amparo de sus facultades debe encargarse de fiscalizar la misma. Así, acá existe un primer aspecto que debiese ser considerado y analizado.
A lo anterior, habría que sumar las facultades que otros órganos de la Administración tienen en materia ambiental. Con estos otros entes las municipalidades, de acuerdo a lo dispuesto por el artículo 3ºy 5º de la Ley Nº 18.575, deben actuar en coordinación. Ello implica que cada ente siga ejerciendo sus facultades y que entre ellos exista un acuerdo en cuanto a hacerlo sin afectar las competencias del otro. Sobre esta materia existen varios dictámenes de la Contraloría [4].
Por otra parte, y como fue antes sostenido, la interpretación de las funciones y atribuciones municipales requiere también un espíritu teleológico, como ha sido considerado en otras materias por la Corte Suprema [5]. Así, los municipios deben actuar considerando también las otras atribuciones que el ordenamiento jurídico les ha atribuido, por ejemplo, el turismo, el deporte y la recreación, para efectos de adoptar normativa que no implique dar más valor a una atribución que a otra.
Finalmente, y por la extensión de este comentario, no es posible comentar el carácter arbitrario invocado y la posible infracción de garantías constitucionales.
5. Conclusiones
La facultad normativa municipal ha sido objeto de mucha discusión en los últimos años, especialmente en cuanto a sus límites, y casos para recordar hay muchos [5]. En efecto, si tuviésemos que realizar un resumen vinculado a los casos judicializados habría que concluir que cuando se trata de la protección del medio ambiente la Corte Suprema ha sido generosa con los municipios. Es más, podríamos adelantar que la Ordenanza Panguipulli, en cuanto a la restricción principal contenida en la misma, debiese ser considerada como ajustada al ordenamiento jurídico. Sin embargo, parece necesario replantear el rol normativo municipal.
Así, parece aconsejable repensar el catálogo de sus funciones y atribuciones y la forma de ejercicio de la misma, pues de lo contrario los entes municipales se convertirán en verdaderos ekekos incapaces de realizar de manera debida sus funciones más básicas por tener un exceso de ámbitos de atribuciones. Ello sumado a la incerteza jurídica para los ciudadanos y la proliferación de contiendas de competencias que solo contribuyen a entorpecer la función pública.
* Abogada de la Universidad Católica y LLM por la Universidad de Cambridge. Doctoranda de la Universidad de los Andes, Chile y Profesora de Derecho Administrativo y Municipal de la Pontificia Universidad Católica de Chile. Mail: chelfma1@uc.cl.
[1] J. Fernández "Derecho Municipal Chileno" (Ed. Jurídica 2007).
[2] S. Gómez "Ordenanzas Municipales, bienes nacionales de uso público y competencias ambientales", disponible en: https://www.elmercurio.com/Legal/Noticias/Analisis-Juridico/2021/06/23/ordenanzas-municipales-bienes-competencias-ambientales.aspx. También en A. Vergara y otros “Ordenanzas municipales: límites, legitimidad democrática, problemas y propuestas. Estudio de caso: aguas, bienes de uso público y sanciones”, disponible en https://politicaspublicas.uc.cl/wp-content/uploads/2017/04/CAP.-7.pdf.
[3] Corte Suprema, Rol Nº 8821-2019
[4] Dictamen Nº 2.167-2017.
[5] Corte Suprema, Rol Nº6.704-2019.
[6] S. Gómez (n 2).