Por Ruggero Cozzi Elzo*
I. Introducción
Según la Convención sobre Derechos y Deberes de los Estados de 1933, uno de los elementos del Estado en tanto sujeto de derecho internacional es su “capacidad de entrar en relaciones con los demás Estados” (art. 1). Por lo mismo, los Estados poseen órganos para la aplicación de su política exterior. Y aunque el manejo de las relaciones exteriores requiere discreción, y a veces confidencialidad, aquello puede colisionar con el derecho de acceso a la información pública.
Al respecto, la Ley 20.285 sobre Acceso a la Información Pública (“Ley de Transparencia”) resulta plenamente aplicable al Ministerio de RR.EE. La transparencia y acceso a la información son la regla general. Sin embargo, este Ministerio frecuentemente invoca las causales de secreto o reserva del artículo 21 N° 1 y 4, lo que en ocasiones ha debido ser resuelto por los tribunales. Por ejemplo, se acogió una solicitud de registros sobre exiliados apristas peruanos en Chile entre 1930 y 1945, descartando que ello afectase el interés nacional, no obstante que la información contenía opiniones de las autoridades de Chile respecto el poder ejecutivo peruano.[1] En cambio, se rechazó una solicitud de copia del expediente de un caso contra Chile ante la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, por considerar que se trataba de antecedentes necesarios a defensas jurídicas y judiciales.[2] Igualmente, se rechazó la solicitud sobre los honorarios del equipo de abogados de Chile en la disputa marítima con Perú ante la Corte Internacional de Justicia, por estimar que se infringía el privilegio de quienes comparecen en dicho tribunal.[3]
II. Resumen de la sentencia
La sentencia en examen se dicta con ocasión de una solicitud de acceso a la información pública pidiendo toda la documentación con la que cuenta el Ministerio de RR.EE., relativa a comunicaciones de Chile con Perú y Argentina, en el caso de los estudiantes peruanos deportados a Chile desde Argentina, y las gestiones entre los gobiernos chileno y peruano para que estos fueran enviados a Perú, el año 1955.
En su respuesta, la Subsecretaría de RR.EE. denegó el acceso a la información por estar contenida en cuatro notas diplomáticas de la embajada de Argentina, y dos notas diplomáticas del Ministerio de RR.EE. de Chile a las embajadas de Argentina y Perú, respectivamente, todas del año 1955. Al efecto se invocaron las causales de secreto o reserva del artículo 24 N° 1 y 4 de la Ley de Transparencia, en relación con la Convención de Viena de Relaciones Diplomáticas.
En contra de dicha decisión, el requirente dedujo amparo ante el Consejo para la Transparencia, organismo que acogió el recurso y ordenó la entrega de la información a la Subsecretaría de RR.EE.[4]
Finalmente, se interpuso un reclamo de ilegalidad contra el Consejo para la Transparencia, acción que fue acogida por la Corte de Apelaciones de Santiago en sentencia de fecha 3 de mayo de 2023.
En la fundamentación de la sentencia, la Corte de Apelaciones declara que una nota diplomática es una “comunicación oficial escrita redactada en tercera persona que dirige una misión diplomática al Ministerio de Asuntos Exteriores del Estado receptor”; precisando que las notas diplomáticas “son muchas veces preferidos por los Estados debido a que son más informales y pueden ser acordados de forma más rápida y fácil, sin las solemnidades y los procedimientos requeridos por los tratados; que no deben ser publicados ni registrados; son más útiles en términos de confidencialidad, considerando también que en ocasiones no son obligatorios” (considerando 8°). En cuanto a la publicidad de estos documentos, declara que “ha de considerarse que la opinión o regla general es que son confidenciales” (considerando 9°).
La sentencia luego hace referencia al artículo 27(2) de la Convención de Viena sobre Relaciones Diplomáticas, entendiendo que “el precepto resulta indiciario de la reserva que debe existir para la correspondencia oficial siendo ello un antecedente más de su confidencialidad” (considerando 10°).
Prosigue la sentencia señalando “que la regla general entonces es la confidencialidad de las notas diplomáticas, observándose que la divulgación de su contenido se encuentra asociado a un escenario en el que interviene el Estado emisor de la misma, como puede ser, por ejemplo, una controversia jurídica internacional (…) el contenido de las notas aparece revelado siempre en un contexto en el que participan los Estados autores de esa correspondencia y ello es así porque frente a un cuestionamiento de su contenido existe la posibilidad del Estado de hacerse cargo de lo expresado u observado en torno a ellas. En consecuencia, cabe concluir entonces que, como toda correspondencia, la Nota Diplomática, haciendo un símil como lo que ocurre entre ciudadanos, es privada o confidencial, salvo que una de las partes quiera invocarla en relación a la otra” (considerando 11°).
En definitiva, la Corte concluye que “…el interés nacional, para el caso concreto que nos convoca está conformado por la defensa de un objetivo esencial del Estado cual es mantener una buena relación diplomática con el resto de la comunidad internacional (…) siendo evidente que esa buena relación pasa por la necesidad de respetar la práctica internacional de confidencialidad del intercambio de notas emitidas en un caso de relevancia política” (considerando 14°). Agrega que existe “…una necesidad de respeto y garantía que Chile puede ofrecer a los demás países en cuanto a que la confidencialidad de las notas diplomáticas se mantendrá siempre a salvo a menos que su publicación cuente con la anuencia de los Estados involucrados o su divulgación se enmarque dentro de un procedimiento en que dichos Estados sean parte” (considerando 15°). Y finaliza señalando que “frente al interés netamente académico que esgrime el requirente (…) solo cabe concluir que éste debe ceder frente a la necesidad de mantener a recaudo el respeto de la confidencialidad que Chile ofrece a los demás Estados en el intercambio epistolar de notas diplomáticas como dejar a salvo la reciprocidad que se espera también del resto de la comunidad internacional en esta materia” (considerando 16°).
III. Comentarios
En primer lugar, es correcto afirmar -como lo hace la sentencia- que las notas diplomáticas gozan de confidencialidad. Ello es una consecuencia de la inviolabilidad establecida en la Convención de Viena sobre Relaciones Diplomáticas de 1961. Al respecto, los archivos y documentos de la misión diplomática “son siempre inviolables, dondequiera que se hallen” (art. 24). Asimismo, la “correspondencia oficial de la misión es inviolable” (art. 27 N° 2). Igualmente, la valija diplomática “no podrá ser abierta ni retenida” (art. 27 N° 3). La inviolabilidad tiene fundamento tanto en la teoría de representación, en cuanto el diplomático actúa como representante de un Estado con inmunidad soberana; como en la teoría funcional, que destaca las necesidades prácticas de la diplomacia.[5] Incumplir con las obligaciones que surgen de la inviolabilidad diplomática generaría responsabilidad internacional del Estado.[6]
En ese sentido, es precisa la jurisprudencia del Consejo para la Transparencia que declara que “más que la sensibilidad de la información que en ellas se contiene, debe atenderse a la protección del canal de comunicación de que se trata, cuyo levantamiento unilateral por parte de un Estado afectaría la confianza entre las partes…”.[7]
Establecida la confidencialidad como regla general, la sentencia también acierta en identificar la regla de excepción: el consentimiento del otro Estado. Si ambos estados están de acuerdo, podría divulgarse una nota diplomática. Ello descansa no sólo en el principio de reciprocidad, sino también en la Convención de Viena de 1961 en tanto las relaciones diplomáticas se establecen por “consentimiento mutuo” (art. 2). A mayor abundamiento, en materia de responsabilidad internacional el consentimiento es una circunstancia que excluye la ilicitud; en la medida que se preste válidamente, por un representante del Estado, y sobre un hecho determinado.[8]
En el caso resuelto por la sentencia en examen no consta que la Subsecretaría de RR.EE. haya buscado el consentimiento de Argentina y Perú. Creemos que, en la medida que no se afecte el interés nacional, y como una manera de compatibilizar las reglas internacionales sobre inviolabilidad diplomática con el derecho de acceso a información pública, el Ministerio de RR.EE. podría consultar formalmente al otro Estado su aceptación o rechazo en divulgar los antecedentes requeridos.
Sin perjuicio de lo anterior, hay otra excepción a la confidencialidad que depende del efecto que pueda tener una nota diplomática. Generalmente, una nota servirá para fines estrictamente diplomáticos (p.ej. negociación, protesta, etc.), con naturaleza meramente política.[9] No obstante, hay situaciones en que a través del intercambio de notas diplomáticas los Estados alcanzan un acuerdo -expreso o tácito- que genera derechos y obligaciones vinculantes para las partes, operando como fuente de derecho internacional. Así, las notas diplomáticas pueden servir de evidencia del consentimiento alcanzado por los Estados, en un tratado verbal o escrito.[10] Asimismo, el intercambio de notas podría configurar una costumbre local.[11] Es más, el compromiso de uno de los Estados podría calificar como promesa unilateral.[12]
Cuando una nota, o el conjunto de éstas, pueda ser constitutiva de obligaciones internacionales para el Estado de Chile, debiera permitirse el acceso a la información. El derecho internacional moderno no reconoce los “tratados secretos”, según se desprende de la historia del artículo 18 del Pacto de la Sociedad de las Naciones de 1919.[13] Actualmente, todo tratado o acuerdo internacional de miembros de Naciones Unidas “serán registrados en la Secretaría y publicados por ésta…” (Carta de las Naciones Unidas, art. 102). Adicionalmente, en nuestro derecho interno, la ratificación de un tratado exige previa aprobación parlamentaria (Constitución Política, art. 54 N° 1). Incluso respecto los tratados ejecutivos o reglamentarios, que no requieren aprobación parlamentaria, se dispone que “…deberá darse debida publicidad a hechos que digan relación con el tratado internacional, tales como su entrada en vigor…”. Por lo tanto, no sería admisible que se asuman obligaciones internacionales con otros Estados por la vía de notas diplomáticas, sin que ello sea público, tanto a nivel internacional como doméstico.
* Abogado, Licenciado en Derecho por la Facultad de Derecho de la Universidad Católica de CHile. Master of Laws, Università degli Studi di Torino. Profesor de Derecho Internacional Publico y Derechos Humanos. Socio en ICC Abogado.
[1] Corte de Apelaciones de Santiago, Rol 654-2020, sentencia de 14 de enero de 2021 (reclamo de ilegalidad). Confirmada por la Corte Suprema, Rol 5.285-2021, el 19 de julio de 2021 (recurso de queja)
[2] Corte de Apelaciones de Santiago, Rol 8.934-2015, sentencia de 10 de mayo de 2017 (reclamo de ilegalidad). Relacionada con la sentencia del Tribunal Constitucional, Rol 2.919-2015, de 19 de enero de 2017 (inaplicabilidad).
[3] Corte Suprema, Rol 13.510-2013, sentencia de 13 de enero de 2014 (recurso de queja).
[4] Consejo para la Transparencia Rol C3245-21 de 7 de diciembre de 2021.
[5] James Crawford, Brownlie’s Principles of Public International Law, Oxford University Press, 2012, pp. 397-398.
[6] Corte Internacional de Justicia, Rehenes de Teherán (EE.UU. v. Irán), 1980.
[7] Consejo para la Transparencia, Rol C1326-15, c. 6°; asimismo, Roles C440-09, C2294-13, C933-14, C5678-18, C6033-18, C711-19, C3782-19, C4534-19, C8249-19 y C4062-20.
[8] Comisión de Derecho Internacional, Artículos sobre responsabilidad del Estado por hechos internacionalmente ilícitos, art. 20.
[9] Corte Internacional de Justicia, Obligación de negociar un acceso al Océano Pacífico (Bolivia v. Chile), 2018, párr. 105, 107 y 126.
[10] James Crawford, op. cit., p. 371.
[11] Corte Internacional de Justicia, Rights of Passage over Indian Territory (Portugal v. India), 1960.
[12] Corte Internacional de Justicia, Pruebas Nucleares (Australia v. Francia), Decisión de Fondo, 1974, párr. 43; asimismo, Pruebas Nucleares (Nueva Zelanda v. Francia), 1974, párr. 46.
[13] Megan Donaldson, “The survival of the secret treaty: publicity, secrecy, and legality in the international order”, American Journal of International Law, Vol. 111, N° 3, Julio 2017, pp. 575-627.